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開設賭場罪怎么判斷代理級別廣州開設賭場罪專業刑事辯護律師 

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以下為您介紹刑事開設賭場罪相關法律知識：

一、P市近三年來認定“為賭博網站擔任代理”的五種情形

P市司法實踐中，網絡開設賭場罪的類型主要集中在《意見》第一條規定的“為賭博網站擔任代理”并接受投注的情形。但實務中認定“為賭博網站擔任代理”的情形多數并不屬于《意見》規定的“在賭博網站上的賬號設置有下級賬號”[i]。對沒有代理賬號能否認定“為賭博網站擔任代理”，不僅檢、法兩家在定性上存在差異，就是同一檢察機關、同一法院對類似行為的定性因案件承辦人不同，出現不同的處理。現就P市三年來被指控或判決認定為“為賭博網站擔任代理”的主要情形分析如下。

（一）行為人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的情形。即行為人持有代理賬號的情形，該類行為人持有的賭博網站上的賬號可以開立子賬號授權給其他人員使用并投注。根據《意見》的規定，這種情形應當認定為“為賭博網站擔任代理”。對該類型的案件定性，司法實踐中檢、法兩家均無爭議。

（二）行為人持有賭博網站的會員賬號[ii]并接受他人投注的情形。此類情形的定性在司法實踐中分歧最大。行為人利用其持有的會員賬號一般有兩種行為：一是向沒有會員賬號的人收取賭資，并通過其持有的會員賬號在賭博網站上投注；二是將其持有的多個會員賬號提供給他人，由他人直接利用會員賬號在賭博網站上投注。對這兩種行為，不僅檢、法兩家存在分歧，就是同一檢察院或同一法院因承辦人不同，對行為的定性也存在差異。該類案件多數法院認為屬于賭博網站代理進而以開設賭場罪定罪處罰，少數法院認為，該類型的行為人所持有的會員賬號因不能設置下級賬戶，故不能認定為賭博網站代理，對其接受投注的行為應評價為聚眾賭博型的賭博罪。

（三）行為人沒有賭博網站的賬號，但接受他人招募為其攬注并從中牟利的情形。這類情形多出現在利用六合彩開獎信息進行網絡賭博的犯罪案件中，該類行為人一般被稱為小組長，這類小組長的主要行為是在線下收取投注。司法實踐中有的人認為行為人雖然沒有賭博網站的賬號，但其與賭博網站代理具有意思聯絡，故對該行為人也應認定為是賭博網站代理。有的認為對于該類行為是否認定為網絡開設賭場犯罪，區分的標準在于行為人是否明知賭博網站的存在，若明知則認定為“網站代理”繼而認定為開設賭場罪，若不明知賭博網站存在則認定為聚眾賭博型的賭博罪。

（四）行為人受人雇傭負責推廣賭博網站，發送賭博網站的網址鏈接發展會員到賭博網站參與賭博的情形。該類行為人持有賭博網站的賬號，但該賬號并不用于投注，而是用來區分、計算各行為人所發展的有效會員人數，行為人按照該人數或所發展會員的投注數額比例獲取獎金。在P市的司法實踐中，對該類行為也認定為代理型的開設賭場罪。

（五）行為人購買或租用賭博網站作為平臺，與在該網站上投注的人員對賭的情形。該類型的行為人一般會招募多人作為賭博網站的代理，共同發展參賭人員到該賭博網站投注參賭。在P市的司法實踐中，對于行為人購買或租用賭博網站組織賭博活動并接受投注的行為，也被認定為代理型的開設賭場罪。

對于上文第一種沒有爭議的情形，本文不再贅言。本文將著重討論對第二種、第三種情形的定性。而對于上文第四種和第五種情形，簡要分析如下。

對受雇推廣賭博網站發展會員的情形，即上文的第四種情形，筆者認為，法院對此類行為認定為代理型的開設賭場罪的觀點值得商榷。不同于賭博網站的代理，受雇為賭博網站發展會員者本人并不組織或者參與賭博，僅通過為賭博網站發展會員的方式獲取非法利益。[iii]根據《意見》第一條第一款第三項的規定，只有擔任賭博網站代理并接受投注的，才能認定為開設賭場罪。而對于不接受投注，僅提供賭博網站鏈接或廣告等方式發展會員的行為人來說，其雖然也是通過所發展的會員人數抽頭漁利，但其行為實質與開設賭場罪的網站代理存在本質的區別。對賭博網站代理而言，其對接受的投注資金具有一定的支配和控制，且其對下級賬號具有一定的控制性，比如賭博賬號金額限制、抽水比例等，都可由其在一定比例內設置，其“相當于在該賭博網站設立了一個分賭場，認定其為開設賭場罪的實行犯完全正確。”[iv]而對于僅通過提供鏈接等方式發展會員的行為人來說，其雖然也通過其發展的會員人數來獲取抽水，但其對所發展的會員的賭博情況、投注的賭資、抽水的比例等均沒有控制力，其賬號只能查看注冊會員的人數，不能對所發展的會員及賭注有直接的控制。在網絡賭博犯罪中，此類人員在共同犯罪中所起的作用相對小于賭博網站代理的作用，對其認定為從犯更為合適。因此，該類行為更符合《意見》第二條第一款第一項“為賭博網站投放廣告、發展會員”的規定，應直接以開設賭場罪的幫助犯進行定罪處罰。

對購買或者租用賭博網站接受投注的情形，即上文的第五種情形，筆者認為將該種情形認定賭博網站代理值得商榷。根據《意見》第一條第一款第一項、第二項的規定，網站的建立者成立開設賭場罪有兩種情形，一種是建立賭博網站并接受投注的；另一種是建立賭博網站并提供給他人組織賭博的。可見，網站的建立者并不總是自己組織賭博活動。實踐中一些行為人通過租用、購買等方式取得賭博網站的使用權。對于購買或者租用賭博網站的行為人而言，其雖然沒有自己建立賭博網站，但其通過購買或租用的行為，排除了他人與自己共享該網站，也即排除了他人對其所購買或租用的網站的控制權，對他人已建好的賭博網站而言，具有完全的控制性。賭博網站的建立具有相當的技術性，若苛求行為人必須自力建立賭博網站，將導致大量通過購買或租用已建好的賭博網站的行為人逃避法律的制裁。因此，對于購買或租用賭博網站組織賭博活動并接受投注的，其行為更符合《意見》第一條第一款第一項，而不應將其認定為代理型的開設賭場罪。

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